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La abogacía de la competencia y la armonización de los derechos económicos en la intervención del Estado en la economía

Por: Emilio José Archila Peñalosa
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Dentro de los modelos económicos posibles , Colombia se consagró constitucionalmente al de una economía de mercado . Al hacerlo, se confió al mercado la asignación de los recursos económicos limitados para que, de la manera más eficiente posible, se puedan suplir las necesidades ilimitadas de la población . Este adecuado funcionamiento del mercado es de interés público , en la medida que del mismo depende el bienestar de todos los asociados .

Con esto, la libre empresa como la manifestación más primigenia de una economía de mercado y como derecho constitucional consagrado en la Carta Superior, no puede ser considerada un derecho absoluto. Es por esto que Colombia, posee una economía de mercado, pero social de mercado .

Dadas las confrontaciones entre la libertad de empresa y derechos fundamentales, y entre aquella y las libertades económicas, se reconoce que el funcionamiento del mercado no siempre es perfecto y que para asegurar las otras metas previstas en la Constitución es necesaria una intervención del Estado .

Por esa razón, se previó que el Estado ejercerá la dirección de la economía. La principal manera como se materializa esa intervención es la “regulación.” .

De lo anterior, entonces, se concluye que el proceso de armonización de los derechos que está implícito en todos los ejercicios de regulación es un tema de la mayor profundidad y que, siempre, por definición, llevará consigo un proceso de armonización de la libre empresa con otros intereses que debe seguir un delicado balance de proporcionalidad que, de no hacerse con el cuidado que la Corte Constitucional ha enseñado, viciará cualquier decisión.

Traemos a colación lo anterior porque en el artículo 7 de la ley 1340 de 2009, se prevé que “…la Superintendencia de Industria y Comercio podrá rendir concepto previo sobre los proyectos de 

regulación estatal que puedan tener incidencia sobre la libre competencia en los mercados. Para estos efectos las autoridades de regulación informarán a la Superintendencia de Industria y Comercio de los actos administrativos que se pretendan expedir. El concepto emitido por la Superintendencia de Industria y Comercio en este sentido no será vinculante. Sin embargo, si la autoridad respectiva se apartara de dicho concepto, la misma deberá manifestar de manera expresa dentro de las consideraciones de la decisión los motivos por los cuales se aparta”.

Y es que este artículo parece ser un desarrollo de los preceptos y condiciones que para la intervención del Estado en la economía ya ha fijado la Corte Constitucional; los cuales consisten concretamente, como anotamos anteriormente, en que el análisis para la armonización de los diversos intereses y derechos económicos que se ven enfrentados en una economía social de mercado debe tener un juicio de proporcionalidad especial, expresado inequívocamente.

A este respecto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado ha sostenido que “…el efecto jurídico que podría tener para la autoridad de regulación el no remitir un proyecto regulatorio a la Superintendencia de Industria y Comercio para su evaluación dentro de la función de abogacía de la competencia, o el apartarse del concepto previo expedido por la Superintendencia de Industria y Comercio sin manifestar de manera expresa los motivos por los cuales se aparta, en principio, sería la nulidad del acto administrativo de regulación por expedición irregular del acto administrativo y violación de las normas en que debe fundarse (…)” .

Así, una vez recibida la posición de la SIC, la autoridad de regulación tiene dos opciones, so pena de que el acto quede viciado de nulidad: (i) acatar las recomendaciones de la autoridad de competencia; o (ii) no acoger la recomendación pero exponer de manera expresa y argumentada las razones por las cuales no atiende a la Superintendencia de Industria y Comercio. Esto, so pena de quedar viciado el acto de nulidad por expedición irregular.

Sobre este punto, el Consejo de Estado ha dicho que “…la expedición irregular del acto administrativo es causal de nulidad, y se configura cuando no se cumplen o no se agotan las formalidades señaladas en la Ley. Según lo dicho por la Sección Quinta el vicio ‘corresponde a aquel referido a las irregularidades sustanciales que tengan lugar en la expedición del acto, vale decir, el que se presenta cuando el acto se expide omitiendo las formalidades y trámites del caso que resulten determinantes en la decisión definitiva. (..)’” .

Con todo lo anterior, vemos que la expedición irregular del acto solo acarrea la nulidad cuando se trata de vicios sustanciales que afectan el sentido de la decisión definitiva contenida en el acto administrativo, o menoscaba el derecho de defensa, o cuando se omiten requerimientos legales indispensables para la producción del acto.

Frente al tema de abogacía de la competencia, ya hemos dicho que el Consejo de Estado ha sido claro en afirmar que la falta de motivación en los considerandos cuando no se acoge la opinión de la autoridad de competencia, no sería un vicio cualquiera debido a que dada la experticia que tiene la SIC en el tema, dicha motivación debe ser, además de expresa, suficiente.

Así las cosas, aunado a lo que la Corte Constitucional ha dicho sobre la forma en que debe producirse la armonización de derechos en la regulación económica, incumplir con lo previsto para el trámite de abogacía de la competencia no puede ser considerado un vicio menor teniendo presente que la esencia de los actos que limitan la libre competencia tiene que ver con que se armonice éste derecho de manera correcta con otros intereses para ver cuál de ellos prima. Este es entonces un requisito indispensable para la producción del acto administrativo.

Y es que el Consejo de Estado le da una valoración importante a la obligación que tiene la autoridad de motivar su decisión de apartarse de la decisión. Hace énfasis éste tribunal en que la motivación, además de hacerse en la parte considerativa del acto regulatorio, debe ser basta y suficiente, teniendo en cuenta la experticia de la SIC en temas de competencia. Así, ésta no es una irregularidad o vicio formal que no pueda afectar la nulidad del acto administrativo, sino que por tratarse de la opinión de un interés jurídico relevante, como lo es la libre competencia económica, por parte de la máxima autoridad en el tema, el incumplimiento de la motivación por parte de la autoridad reguladora resulta determinante .

Puede verse entonces, que el Consejo de Estado ha considerado que la ausencia motivación suficiente en los considerandos del acto regulatorio respecto del apartamiento de la opinión de la máxima autoridad de la competencia no es una simple irregularidad formal que no podría afectar la validez del acto regulatorio.

Así las cosas, teniendo presente lo que la Corte Constitucional ha dicho sobre la forma en que debe producirse la armonización de derechos en la regulación económica, la función de la abogacía de la competencia que la ley le otorga a la SIC no es un simple trámite formal para la producción de la regulación. Más bien, en nuestra opinión, esa función es una materialización de la armonización que la constitución exige para que se limiten los derechos económicos.

En este sentido, ese instrumento normativo se traduce en un motor de desarrollo económico y en una garantía de respeto por parte de la administración al ejercicio del derecho constitucional a la libertad de empresa, en un marco de libre competencia económica, como un derecho de todos los colombianos.