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La reforma al régimen de sociedades: Soluciones al problema de agencia

Emilio José Archila Peñalosa

La regulación de los deberes y responsabilidades de los administradores de las sociedades buscan – en el fondo – crear los incentivos correctos para solucionar el problema de agencia que se presenta entre los administradores y los accionistas de la sociedad.

El problema de agencia se resume – en el contexto de las empresas – como aquella situación en la que una persona, denominada principal, encarga a otra, conocida como agente, de la gestión de una actividad o unidad económica , dejándole a ese último cierta autonomía en la toma de decisiones. Por lo general el principal no tiene cómo conocer el grado de esfuerzo o diligencia que puso el agente en la toma de las decisiones.

El ordenamiento jurídico pretende regular estas relaciones para hallar un equilibrio entre la autonomía de los administradores y la responsabilidad de los mismos, con el fin de crear incentivos para que estos siempre actúen en pro de los intereses de la sociedad y no de los propios.

A ese respecto, cursa en el Congreso un proyecto de reforma al régimen de sociedades preparado por la Superintendencia de Sociedades, con el fin de armonizar y modernizar ciertos aspectos que se quedaron cortos para la realidad empresarial en Colombia. Es así como la reforma intenta que ciertos aspectos de la Sociedad por Acciones Simplificada –S.A.S. – sean aplicados para otras formas societarias; también presentan algunas reformas a la Sociedad por Acciones Simplificada Unipersonal – S.A.S.U. – y, además, pretende reformar el régimen de deberes de los administradores, así como el de la responsabilidad de los mismos.

A continuación me dispongo a analizar las normas que regulan las actuaciones de los administradores y expondré algunas conclusiones sobre los incentivos que éstas generan y si, en mi opinión, son eficientes para solucionar el problema de agencia que se genera en las relaciones entre los administradores con los socios.

El primer artículo de la reforma al que haré referencia es el 14, que incorpora un cambio en el modelo con el cual se responsabiliza a los administradores: se pasaría del buen hombre de negocios a un deber de cuidado en los siguientes términos: “El administrador deberá cumplir sus funciones con la diligencia que una persona prudente juzgaría razonable a la luz de las circunstancias propias de cada decisión”. En el contexto que nos ocupa esta norma crea incentivos para que el administrador tenga más libertad de asumir riesgos a nombre de la sociedad si esto es lo que se considera razonable en cada caso.

Sin embargo, el artículo 15 de la reforma, intenta incentivar el deber de lealtad del administrador con la sociedad haciendo que aquel tenga incentivos para actuar en pro de los intereses de la compañía y no de los propios. La combinación entre libertad para administrar y deber de lealtad crean los incentivos correctos para solucionar el problema de agencia.

El artículo 16 de la reforma incluye varios puntos importantes: el primero es que los administradores solo son responsables por dolo, mala fe, (criterios subjetivos) y violación de sus deberes (criterio objetivo), por lo que alguna violación al deber de cuidado y de lealtad mencionados anteriormente dan lugar a la responsabilidad del administrador. Otro punto para resaltar es que elimina de tajo la aplicación de la graduación de la culpa que tanto debate produjo anteriormente.

El artículo 17 de la reforma da una orden a los jueces que se vayan a juzgar la conducta de un administrador, de la siguiente manera: “[l]os jueces respetarán el criterio adoptado por los administradores en la toma de las decisiones relacionadas con el ejercicio de su cargo, siempre y cuando que tales determinaciones correspondan a un juicio razonable y suficientemente informado. Por lo tanto, a menos que se compruebe la mala fe o la violación de la ley o de sus deberes, los administradores no serán responsables por los perjuicios que se originen en sus decisiones de negocios.”

Esta norma, además de ser una orden para los jueces, crea importantes incentivos para los administradores, básicamente es una norma que obliga al juez a ser juez y no administrador, y este solo podrá condenar a un administrador por violar la ley y sus deberes y no porque la decisión de gestión haya sido desafortunada, si la decisión fue informada y razonable en el momento que se tomó. Esta norma reconoce que administrar una compañía implica riesgos y que es muy difícil prever todos los efectos de la misma. Esta es una norma que incentiva a administrar, a tomar riesgos si estos son en pro de la sociedad, es por esto que son tan importantes los deberes de cuidado y de lealtad, porque son estos los que limitan la gran autonomía de los administradores a tomar decisiones.

Y, por último, están los artículos que regulan la situación de conflicto de interés entre el administrador y la sociedad, esta es una aplicación del problema de agencia y es cuando ya es evidente que el administrador tiene dos decisiones posibles, una en pro de sus propios intereses y otra en pro de los intereses de la sociedad. La reforma incluye un procedimiento que siempre debe cumplir el administrador cuando se encuentre en este conflicto: debe informar y pedir aprobación de los socios, si la sociedad aprueba que el administrador actúe estando en conflicto de intereses quedará exento de responsabilidad; si actúa sin aprobación entonces será responsable.

Ya veremos si estas normas sobreviven los debates, o si seguiremos en el régimen actual del buen hombre de negocios.