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Supervisión en el sector TICS

Emilio José Archila Peñalosa
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¿Qué es la supervisión? La supervisión es un instrumento de intervención que se justifica ante la existencia de un interés público, es decir, que resulte necesario y relacionado con el cumplimiento de las finalidades sociales y económicas del Estado social de derecho, sólo cuando este interés público o riesgo social está ligado a que la actividad o comportamiento de los agentes que desempeñan la función, afecten a un número plural de personas o que sus acciones u omisiones tengan un efecto o impacto social.

Objetivos de la Supervisión La supervisión apunta a ejercer un control de legalidad que asegure el respeto de la legislación y un control de oportunidad, mediante el cual se consolide el desarrollo de las actividades protegidas evitando los riesgos que pondrían poner en peligro la estabilidad de los sectores involucrados. En este aspecto existen algunos eventos, donde el ciclo normal de contar con unas normas que resulten vulneradas, que el juez avoque conocimiento, que profiera sentencia y que dicha decisión se traduzca en la forma de comportamiento que se debe adoptar, es largo, extenso y esa dinámica no es lógica en aquellas actividades donde está de por medio un interés público.

Tipos de supervisión Tenemos dos tipos de supervisión: (i) Supervisión objetiva: Se constituye en la regla general. Se configura cuando el riesgo no es inherente a la persona, jurídica u operador, sino que se refiere a alguna faceta de sus actividades. Ejemplo de este modelo de supervisión es la que ejerce la SIC para asuntos de protección de la competencia, protección del consumidor o reglamentos técnicos, y la (ii) Supervisión subjetiva: Este modelo de supervisión excepcional se es apropiado en eventos donde el riesgo está íntimamente ligado con la existencia del operador jurídico que se hace inescindible, como ocurre en general con las vigiladas por la Superintendencia Financiera. Por ejemplo, en una compañía de seguros la forma de dirección, como se hacen las inversiones de las reservas, como se realizan los pagos, toda su operación termina afectado la posibilidad de que se presente el riesgo y por ello se asignan funciones para ejercer supervisión subjetiva.

¿Para que hacer supervisión? La función de hacer cumplir la ley debe tener un propósito que debe ser idéntico a ese interés público que se ha identificado, es decir, la supervisión no debe hacerse en abstracto. Un buen ejemplo de ello es la Superintendencia Financiera, que tiene un mensaje y objetivo claro: Garantizar la estabilidad del sector financiero. Otro ejemplo es la SIC que para los casos de antimonopolios tiene unos objetivos definidos en la ley 1340 de 2009: “la libre participación de las empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica.”

La claridad de objetivo permite orientar los esfuerzos, priorizar las actividades, hacer una asignación eficiente de sus recursos y establecer los límites entre lo que corresponde a la supervisión y lo que debe ser asunto de la justicia ordinaria.

¿Cómo se supervisa? Facultades de los supervisores Para que una entidad de supervisión sea efectiva, tenemos tres aspectos básicos: (i) Las entidades de supervisión deben ser muy poderosas: Cuando las entidades se justifican, existe una tensión entre lo relevante de las entidades a ser supervisadas y su capacidad para afectar números importantes de personas en aspectos muy sensibles. El “poder” del supervisor hace referencia al rango del cargo asignado, las funciones y las facultades que se le asignen, las cuales deben ofrecerle poder sobre el sector , la posibilidad de que sus decisiones sean influyentes, que afecten la forma de operación y lo protejan contra la captura.

(ii) la Independencia para la toma de decisiones frente al gobierno, los organismos de control, los particulares y el establecimiento de claras líneas de responsabilidad. La independencia no necesariamente implica la separación del supervisor del ejecutivo. En mi opinión, justamente su pertenencia a éste, hace que el supervisor adopte decisiones respaldadas en tal vínculo y no solamente en un valor moral de adoptar la decisión. Es por ello que se hace necesario buscar alternativas prácticas para rodear de garantías eficientes a los funcionarios que deben adoptar decisiones de supervisión y no tanto con la idea de crear estas entidades muy alejadas de la presidencia.

(iii) Recursos adecuados: (a) Financieros: los asuntos presupuestales redundan en una capacidad de gestión mayor. (b) Humanos: la elección y formación de los funcionarios resulta de la mayor importancia, dado que hacer una investigación necesita un expertice especial, tiene un know how particular, saber que puede hacer, que no puede hacer y como lo puede hacer, no basta con conocer del sector, ni ser académico para ejercer las funciones de supervisión de manera efectiva. y (c) Jurídicos, relacionados con las facultades y poderes asignados al supervisor, los cuales son:

- Poderes de instrucción: No son reglamentación pero sí orientan a los vigilados sobre pautas de conductas específicas y deben estar acompañadas de las sancionatorias en caso de incumplimiento de las instrucciones.
- Preventivas: Importantes para identificar riesgos y poder tomar decisiones sobre ellos. Un ejemplo es adoptar la medida de ‘vigilancia especial’ para realizar un seguimiento al desarrollo de la actividad por el vigilado.
- Correctivas: Hacen referencia a la facultad de incluir a las empresas en planes de ajuste para que se regularicen las actividades. Usualmente se ejecuta vía la implementación de planes de gestión..
- Sancionatorias: Las sanciones para las infracciones deben ser de naturaleza y cuantías que efectivamente produzcan un efecto de desestimulo a la reiteración. La teoría económica indica que el valor de la sanción debe ser superior al beneficio descontado que se obtendría de la práctica de la que se trate.

¿Cómo debería ser la supervisión en las TICS? Teniendo en cuenta lo anterior, es claro que el sector de las tecnologías de la información y las comunicaciones, precisa un esquema más desarrollado, completo y armonioso de supervisión.

Es evidente que la actividad que ha desarrollado la Superintendencia de Industria y Comercio ha sido muy relevante en la evolución del sector, pero también es claro que la protección de usuarios y las investigaciones por prácticas comerciales restrictivas no agotan lo que debería ser objeto de control.

Con prescindencia de si se necesita una nueva Entidad o fortalecer para ello a la Superintendencia de Industria y Comercio, un esquema de supervisión subjetiva en el sector resultaría desproporcionado, por lo que, debería ser una supervisión de carácter objetivo que abarque la totalidad del sector incluyendo los asuntos de televisión.

En efecto, la estructura de las superintendencias y su ejercicio de las facultades de inspección, vigilancia y control, en términos generales ha sido un buen ejemplo en nuestro país. Por otra parte aquellas entidades que han ejercido tales funciones y que no cuentan con la estructura y organización de una superintendencia no han salido bien libradas.

Quién hace qué? Esa estructura para el supervisor ha venido acompañada del éxito paulatino de creer que al lado del gobierno como emisor de políticas, se precisa de un regulador técnico. Es trípode abarcaría entonces, al MinTics, la CRC y SuperTics (entendida como la nueva entidad o la SIC fortalecida).

Acordada la necesidad de un supervisor fortalecido, entonces, y aceptadas las bondades de la separación y especialización de las funciones de política, regulación y supervisión, me atrevo a proponer las áreas sobre las que se deberían dar funciones y a qué entidades, así:

(i) Gestión del espectro:
• Determinación de políticas: MinTics
• Asignación del espectro: MinTics
• Auditoría y seguimiento del uso del espectro ANE
• Supervisión: uso del espectro, investigación por desviaciones o usos ilegales, adopción de medidas correctivas/sancionatorias SuperTics

(ii) Promoción de la competencia: Acceso e interconexión – Convergencia tecnológica – Mercados en competencia o mercados relevantes:
• Determinación de políticas: MinTics
• Expedición de normas que implementen los principios y políticas: CRC (con aporte de la SIC y SuperTics)
• Supervisión del cumplimiento de las normas: SuperTics, (con aporte de SIC y CRC)

El aporte de la SIC es lo que conocemos como abogacía de la competencia (art. 7 de la Ley 1340 de 2009), instrumento poderoso en cabeza de esa entidad que le permite rendir conceptos previos sobre proyectos de regulación estatal que tengan implicaciones en la libre competencia.
(iii) Competencia: Integraciones Empresariales y Prácticas Comerciales Restrictivas
• Establecimiento de reglas particulares al sector: CRC, con aporte de SIC y SuperTics
• Análisis de integraciones e investigaciones: SIC
• Aporte de elementos de juicio para el análisis previo de las integraciones: MinTics, CRC y SuperTics
• Seguimiento de las integraciones y adopción de correctivos: SIC

(iv) Protección a usuarios: Adopción y supervisión del cumplimiento de las normas que consagran derechos de los usuarios y consumidores y las que los habilitan para ejercerlos.
• Reglamentación de la ley para hacer operativos los derechos de los usuarios y consumidores: CRC, con aporte de la SIC y SuperTics
• Supervisión administrativa del cumplimiento de la ley y reglamentaciones: SuperTics
• Atención jurisdiccional de PQRs: SIC

(v) Calidad:
• Expedición de reglamentos técnicos: MinTics
• Supervisión de Reglamentos Técnicos: SuperTics
• Adopción de estándares mínimos de calidad e idoneidad de servicio en desarrollo de lo previsto en la ley a favor de los usuarios: CRC
• Supervisión de estándares mínimos de calidad e idoneidad: SuperTics

(vi) Emergencia y seguridad pública:
• Determinación de políticas: MinTics
• Expedición de normas que implementen los principios y las políticas: CRC y municipios.
• Supervisión del cumplimiento de las normas: Alcaldías y SuperTics