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Cuándo caducan los acuerdos anticompetitivos

Bogotá. (06/02/2017)
Artículo escrito por el Dr. Emilio José Archila. 


archila 3Varias de las disposiciones sobre protección de la competencia son reprochables “por objeto” y “por efecto”. Eso, en otras palabras, corresponde a lo que en derecho penal se conoce como los delitos “de mera conducta” y los delitos “de resultado”.

Me detendré sobre los que exigen la producción de un resultado: ¿En el delito de homicidio, cuál es el resultado que sanciona la ley? Claro, la muerte del ser humano. ¿Hay “otros resultados”? Sí, está la tristeza y dolor de la familia, las consecuencias patrimoniales que pueden sobrevenir por la muerte de una persona, entre otras.

Ahora, la pregunta es: ¿el resultado que se reprocha en el delito de homicidio es la tristeza y dolor de la familia, las consecuencias patrimoniales que pueden sobrevenir por la muerte de una persona? No. Pueden ser resultados relacionados con la conducta del sujeto activo, pero eso no lleva a que la conducta se convierta en una conducta de tracto sucesivo hasta cuando la familia deje de sentir tristeza y dolor. Volviendo al régimen de competencia, la SIC ha esgrimido una tesis que le permite ampliar el término de caducidad previsto en la ley 1340 de 2009: Los acuerdos colusorios en licitaciones públicas son sancionados “por efecto”, y, dado que uno de los efectos de la colusión es generarle un detrimento patrimonial al Estado, los efectos no se consuman sino hasta que se liquide el contrato estatal afectado por la colusión. El efecto práctico: la caducidad le corre a la SIC desde el día siguiente a cuando se liquidó el contrato. Con el respeto que como siempre me merece la SIC, esa tesis es insostenible por las siguientes razones:

(i) De todos los acuerdos restrictivos, el único que fue redactado distinto en el decreto 2153 de 1992 es el de colusión en licitaciones y concursos. Para esa conducta, se indicaron 3 efectos reprochables, numerus clausus, así: “se consideran contrarios a la libre competencia, entre otros, los siguientes acuerdos: los que tengan por objeto la colusión en las licitaciones o concursos o los que tengan como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de términos de las propuestas”.

Taxativamente los efectos reprochados son la “distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de términos de las propuestas”. Ese es el efecto y, por lo tanto, desde ese momento inicia el conteo de la caducidad. Los “otros efectos” no son reprochables en la lectura de la disposición.

(ii) El Honorable Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en curso de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado contra una decisión de la SIC, revocó una sanción de la SIC y precisó lo siguiente: “La colusión en materia de contratación estatal, en procura de obtener la adjudicación de un contrato se extiende hasta ese momento procesal, esto es, hasta la expedición del acto de adjudicación del contrato, y será a partir de ese momento desde cuando se cuenta el plazo “(…) Ese acuerdo colusorio es de ejecución sucesiva y se prolonga hasta la obtención del cometido, que para la materia contractual se extiende hasta la fecha de adjudicación del contrato, reiterando así lo dicho por el Honorable Consejo de Estado […] no se puede pretender, tal como lo hace la demandada que los actos colusorios sean contabilizados a partir del acta de liquidación”.

Esa sentencia se encuentra en apelación ante el H. Consejo de Estado. Ahora, la bola queda en el campo de ese Alto Tribunal para decidir si el “efecto” o “resultado” se consuma con la muerte del sujeto, o si se extiende hasta la tristeza de los familiares y las consecuencias patrimoniales derivadas de dicha muerte.

*Acá también puedes leer el artículo en el diario La República.


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