En la Constitución se prevé un modelo de economía social de mercado, en el cual existen la libertad de empresa y la libre competencia económica bajo la intervención del Estado. Dentro de las variables que el Estado puede intervenir están los precios. En la ley se han definido los esquemas de intervención de precios: control directo (precio máximo o mínimo), libertad regulada (metodología para la determinación del precio), y libertad vigilada (información de la formación del precio para la vigilancia y posterior intervención cuando haya fallas de mercado).
En la resolución 888 de 2006, proferida por el Ministerio, se establecían valores mínimos que las empresas de transporte de carga debían reconocer a los propietarios de los vehículos de carga, de acuerdo con una relación de 18 orígenes y 21 destinos. Esa regulación se llamó comúnmente “tabla de fletes”.
Posteriormente, el Conpes recomendó migrar a un esquema de regulación de precios basada en el principio de intervenir solo los casos que presenten fallas de mercado, con base en indicadores de costos eficientes que pudieran ser monitoreados por la entidad regulatoria del sector, para facilitar la identificación de los casos con fallos que debían ser intervenidos. Esa recomendación fue materializada mediante el decreto 2092 de 2011, modificado con el decreto 2228 de 2013.
En estos decretos se estableció que las relaciones económicas entre el Generador de la Carga y la empresa de transporte público, y de esta con los propietarios, poseedores o tenedores de vehículos, serán establecidas por las partes, sin que en ningún caso se puedan efectuar pagos por debajo de los Costos Eficientes de Operación. Se dijo además, que el sistema de información SICE-TAC -que administra el Ministerio de Transporte- será el parámetro de referencia. Este sistema se nutre con la misma información que las empresas de transporte le entregan al Ministerio.
Como puede verse, se estableció un régimen de libertad vigilada, donde los actores pactan sus precios, con una limitación de respecto de los Costos Eficientes de Operación, que dichos precios deben ser informados a la autoridad regulatoria para monitorearlos y vigilarlos, y así poder intervenir los casos concretos en los que se hallen fallas del mercado.
No obstante, la aplicación de la regulación ha tenido posiciones complejas por parte del mismo Ministerio y de la Superintendencia de Puertos y Transporte. Mediante la resolución 757 de 2015, el entendimiento que hizo el Ministerio de la reglamentación es que ningún actor puede pagar por debajo de los Costos Eficientes de Operación publicados en el SICE-TAC, sin importar si el precio pagado está por debajo de esos costos, pero por encima de los costos de operación del caso en concreto.
Esta posición era compartida por la Superintendencia, que en la circular externa 32 de 2015, le dijo a los actores del sector de transporte de carga que constituía una infracción regulatoria el hecho de realizar pagos por debajo de los Costos Eficientes de Operación publicados en SICE-TAC.
Sin embargo, en el memorando conjunto 4611 de 2015, ambas autoridades le recordaron a los generadores, transportadores y propietarios que no podían pagar precios por debajo de los costos eficientes publicados en SICE-TAC, pero pudiendo pactar eficiencias adicionales en los factores técnicos, logísticos y operativos. Esta parece ser una interpretación en la misma línea de la anterior, pero reconociendo la posibilidad de que las partes pacten los valores de sus relaciones teniendo en cuenta eficiencias adicionales propias de cada caso, lo cual corresponde más al régimen de libertad vigilada.
Pues bien, en un reciente pronunciamiento (resolución 1014 de 2018) la Superintendencia, a la hora de resolver un recurso contra una sanción por pagar valores por debajo de los publicados por el Ministerio, determinó que sí era necesario considerar las eficiencias adicionales que pudiesen haber pactado, teniendo en cuenta los factores que afectan a cada empresa. Esta parece ser una luz al final del túnel que acerca más a las autoridades a considerar que el régimen de transporte de carga es un régimen de libertad vigilada y no de precios mínimos, tal y como lo pretende la regulación.
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