Bogotá. (18/03/2017)
Artículo escrito por el Dr. Emilio José Archila.
Las Facilidades Esenciales es un concepto desarrollado inicialmente en Estados Unidos para cuando una empresa abastecedora posee un insumo para la prestación de servicios en un mercado final que racionalmente no es posible duplicar o sustituir por parte de los competidores, estamos en presencia de una facilidad esencial. A este respecto, la Ocde la ha definido así:
“La infraestructura significa que prestar un servicio es sustancialmente más difícil sin el acceso a esta infraestructura, y que el propietario monopolista de esta infraestructura encontraría rentable imponer al menos un aumento de precio reducido pero significativo y no transitorio sobre el nivel competitivo para acceder a esta infraestructura”.
De acuerdo con la noción de facilidad esencial, fue la Corte de Apelaciones del Séptimo Circuito de Estados Unidos quien, en el caso MCI v. AT&T en 1983, fijó los requisitos que debe cumplir una infraestructura para que sea considerada como una instalación esencial. En ese sentido, estableció que debe existir: (i) control del activo por parte del monopolista; (ii) imposibilidad de los competidores de duplicar la facilidad a un costo razonable; (iii) negación a un competidor del acceso a la facilidad; y (iv) factibilidad de ofrecimiento de la instalación a los competidores.
A partir de ello, la Superintendencia de Industria y Comercio, en la resolución 56488 de 2013, ha desarrollado el concepto de Instalación Esencial, indicando las implicaciones sobre la libre competencia. En dicho acto, la SIC estableció que, para que una facilidad sea considerada como esencial, debe cumplir con los requisitos que siguen:
(i) Que se trate de cualquier tipo de producto o servicio, tangible o intangible; por ejemplo: instalaciones de transporte, redes de servicios públicos, servicios, contratos de roaming, infraestructura deportiva, redes de transmisión de energía, etc.
(ii) Que sea objetivamente necesaria o indispensable para competir en el mercado, es decir, que “…sin el acceso a la misma, los competidores estarían sujetos a una grave, permanente e irremediable ventaja competitiva (…)”, y sus beneficios no se pueden percibir de otra fuente, o sea, no hay sustitutos actuales o potenciales para ella; y
(iii) Que no sea razonablemente posible duplicarla en un futuro cercano, sin importar el motivo por el cual se configure la irracionabilidad. Generalmente son razones de “…tipo legal (e.g. se requiere de licencias o de un contrato de concesión o existe una patente sobre la facilidad en cuestión) o económico (e.g. un nuevo puerto requiere de economías de escala y elevados costos hundidos)”.
Así, ha dicho la SIC en la misma resolución, que las negaciones de acceso a facilidades esenciales puede ser considerada como práctica restrictiva de la competencia, violatoria del artículo 1 de la ley 155 de 1959, cuando la negación se da en la siguientes condiciones:
(i) Que quien tiene la facilidad esencial y niega su acceso, y quien solicita el acceso porque no la tiene deben ser competidores del mismo mercado;
(ii) Que la empresa que comete la práctica anticompetitiva debe ser quien controle la facilidad esencial;
(iii) Que, partiendo de la misma definición de instalación esencial, ésta sea indispensable para la competencia y que no sea razonablemente duplicable.
(iv) Que se niegue el acceso al competidor o se otorgue en términos no razonables, tales como, acceso retardado, en condiciones que degradan la calidad, o a precios sustancialmente distintos a los del mercado.
*Acá también puedes leer el artículo en el diario La República.
