En el artículo 590 del código general del proceso se reviste al juez de facultades para decretar la medida cautelar más acertada al caso concreto. En buena hora se le permite a quien mejor que al juez, apreciar y calificar la situación fáctica puesta a su consideración y resolver en correspondencia, sin ataduras pre establecidas o artificilaes.
Pero, para que la aplicación de esa prerrogativa no implique arbitrariedad, se reclama la formación de operadores jurídicos que consulten la equidad y la razonabilidad al momento de adoptar sus decisiones que cuenten con un justo discernimiento para:
No prejuzgar ni incurrir en arbitrariedad
El juez al estudiar la solicitud de medida cautelar debe advertir la existencia de un derecho serio y verosímil “fumus bonis iuris”-, determinar si el solicitante creiblemente es el titular del derecho en disputa, y el destinatario de la medida el sujeto al que debe dirigirse la reclamación.
También, en esa misma oportunidad deberá analizar si de no decretar la medida, se producirá la causación de un perjuicio inminente e irreparable para el solicitante al punto que resultaría inane la efectividad de un eventual fallo favorable a las pretensiones.
Un decisión cautelar basada en el análisis de esos factores pareciera atar, en principio, al operador judicial, lo que implicaría tener en esa prematura etapa procesal una sentencia preconcebida.
Sin embrago, en el mismo artículo 590 se contempló la situación y esa apariencia de buen derecho puede ser atenuada, en cualquier momento, una vez se escuche al demandado. En ese momento, se le permitirá constatar al fallador si todavía se cumplen o no los requisitos para el otorgamiento de la medida, o éstos han sido superados o morigerados. Si ese fuera el caso, el juez está legitimado para acomodar su decisión inicial bajo el amparo de las facultades de modificación, sustitución o cese de la medida cautelar adoptada.
Así, el juzgador cuenta con herramientas para en cualquier etapa posterior del proceso y con un concepto más sólido del litigio, moderar su anticipado criterio jurídico sobre una determinada situación puesta en su conocimiento y que fundó en la versión de solo una de las partes.
Ahora, con las misma lógica y por las mismas razones, lo que no resulta acorde con la inspiración del código, es que el juez, antes de oír a la parte contra la que se decretará la medida y sin que se haya producido ningún cambio en el proceso, proceda a decretar medidas cautelares adicionales y más gravosas para el demandado que las originales y las que se habían pedido por el peticionario.
Dicho de otro modo, no puede estarle permitido al funcionario judicial por su propia cuenta, hacer más gravosa la medida cautelar, luego, una vez escuchados los argumentos facticos y jurídicos del demandado, si persiste en criterio del juez un considerable grado de certeza sobre existencia de un derecho radicado en el solicitante, el equilibrio procesal entre las partes por el que también debe propender, le permite como máximo mantener la medida inicialmente decretada.
Piénsese por ejemplo que garantía de defensa y contradicción podrá tener en un proceso un sujeto afectado con una medida cautelar decretada a solicitud de parte, y adicionada con posterioridad y de manera oficiosa por el funcionario judicial?
Fijar la caución al solicitante
De otra parte y como sana medida que asigna el riesgo de la medida cautelar en cabeza de quien la pide, en el nuevo estatuto procesal también se encargó de fijar los parámetros al juez para graduar el monto de la caución que debe imponer al solicitante.
Al efecto, en el numeral segundo del artículo 590 del C.G.P se indica que “para que sea decretada cualquiera de las anteriores medidas cautelares, el demandante deberá prestar caución equivalente al veinte por ciento (20%) del valor de las pretensiones estimadas en la demanda, para responder por las costas y perjuicios derivados de su práctica. Sin embargo, el juez, de oficio o a petición de parte, podrá aumentar o disminuir el monto de la caución cuando lo considere razonable, o fijar uno superior al momento de decretar la medida. (…)”
Sobre la norma en comento vale la pena reseñar que:
(i) En comparación con el derogado artículo 690 del C.P.C., resulta afortunada la disposición del legislador, en la medida que se adopta un criterio objetivo al que debe ceñirse el fallador, confiriéndole una mayor legitimidad a su decisión.
(ii) No obstante existir parámetros para graduar el monto de la caución, se faculta al juzgador para aumentar o disminuir su valor, siendo en este aspecto muy relevante que aquel atienda a criterios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad, con el fin de que su discrecionalidad no se traduzca en arbitrariedad.
(iii) La apreciación del “fumus bonis iuris” tendrá una alta incidencia en la graduación de la caución, de modo que, entre menor sea el convencimiento del juez respecto de la verosimilitud del derecho invocado por el solicitante de la medida, aquel propenderá por fijar un valor mayor, al existir un mayor riesgo de ocasionar perjuicios al demandando.
(iv) No previó la norma el mismo criterio objetivo para graduar el valor de la caución en procesos con pretensiones no cuantificables, continuando en estos eventos operando la cuidadosa discrecionalidad del operador judicial.
No puede ser el fin del caso
Finalmente, resalto que las medidas deben adoptarse teniendo en cuenta el ámbito en que se decretarán. Así, de cara a lo que normalmente se demora el proceso de que se trate y las condiciones en que se piden las medidas y la naturaleza de las mismas, e juez del caso debe tener en mente que en oportunidades el decreto de la medida implica que el motivo de la disputa o diferencia quede resuelta sin posibilidad de volver atrás.
Ello sucede por ejemplo en el caso de instrucciones para proceder o para abstenerse de participar en negocios o eventos que sólo ocurrirán en un tiempo determinado.
Para esos eventos, como para tantos otros, si se decretan las medidas y la parte contra la cual se decretaron tenía razón ese hallazgo será demasiado tardío.
Como, naturalmente, el juez no podría tener en cuenta esta condición para abstenerse de decretar la medida, deberá si tenerla presente en su completa dimensión para establecer el moto de la caución.
