Las Autoridades de Protección del Consumidor alrededor del mundo, y ciertamente la Superintendencia de Industria y Comercio, han acudido a la figura del “consumidor medio” o el “consumidor racional” para dictaminar cuándo una pieza publicitaria es engañosa, cuándo se indujo en error al público y por lo tanto se infringió el régimen de protección del consumidor.
Pero, lejos de ser una figura imaginaria, nuestro ordenamiento requiere que para cada mercado se pruebe quién es ese “consumidor racional” y, frente a esas pruebas, se coteje la pieza publicitaria cuestionada.
1. Es una presunción de sagacidad y perspicacia
El uso de la noción del “consumidor racional” o el “consumidor promedio” corresponde a la presunción de un cierto nivel de sagacidad y perspicacia esperada de los compradores dentro de un mercado. Según lo ha decantado la jurisprudencia colombiana, en sentencias y en laudos arbitrales, así como también lo ha fijado la doctrina oficial de la Superintendencia de Industria y Comercio, debe entenderse que un “consumidor medio o racional” es un sujeto con conocimiento y capacidad de percepción corriente, que actúa de manera desprevenida frente a elementos muy precisos de los productos.
De esta forma, en la medida en que uno de los bienes jurídicos protegidos por el derecho de consumo es la libertad de elección, la carga impuesta a quien coloca productos en circulación dentro del mercado es informar los aspectos relevantes y determinantes para que el consumidor pueda ejercer dicha libertad.
Para lo anterior deben tenerse en cuenta todos los elementos fonéticos, gramaticales, visuales y conceptuales, para determinar cuál es el mensaje que -en su conjunto- le llega al comprador. Por ejemplo, para el caso de publicidad de promociones o con incentivos, la Autoridad de Protección del Consumidor colombiana ha explicado la relevancia de incluir las restricciones y condiciones para acceder al incentivo ofrecido, de forma que un consumidor “ni muy diligente ni muy descuidado” pueda entender las limitaciones de la promoción.
2. Es una presunción, rebatible y desvirtuable
La Corte Constitucional colombiana ha explicado que: “[…] en algunas circunstancias, el legislador puede encontrar probable la conducta que, según el ordenamiento jurídico, debe seguir un sujeto razonable […]. En consecuencia, para consagrar una determinada presunción, la ley puede tener en cuenta expectativas sociales adecuadamente fundadas, siempre que tales expectativas puedan ser razonablemente satisfechas.
[…] para que una presunción resulte razonable no es necesario demostrar que la totalidad de los sujetos que puedan eventualmente ser afectados se encuentren en las condiciones de hecho establecidas en la correspondiente disposición. Si ello fuera así, no solo se estaría desvirtuando completamente la naturaleza y el carácter de las presunciones, sino que resultaría francamente imposible o inútil establecer presunciones” (negrilla fuera de texto).
Así, en la legislación colombiana aparecen el “buen padre de familia” en el código civil, el “buen hombre de negocios” en la ley 222 de 1995 … ¿pero en cuál ley aparece el “consumidor medio o racional”?
No existe. Pero, en gracia de discusión, esa presunción de sagacidad correspondería a una presunción de hecho o iuris tantum, basándose en la expectativa que tiene una sociedad respecto de sus consumidores. No podría ser (porque no aparece así en la ley) una presunción de derecho o iure et de iure, que no admita ningún cuestionamiento.
Al respecto, la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana ha establecido frente a las presunciones de comportamiento fijadas por el legislador que “[n]o obstante, tratándose de una presunción legal, la persona afectada tendrá siempre la oportunidad de demostrar la inexistencia del hecho presumido.” (subrayas y negrilla fuera de texto)
En concordancia con lo anterior, la Oficina Jurídica de la Superintendencia de Industria y Comercio ha admitido que, con base en un análisis del caso concreto, se debe abrir el debate sobre quién es el consumidor racional: «Para establecer si una pieza publicitaria es susceptible de error, es importante tener en cuenta el entendimiento racional que el consumidor común o medio le da a los mensajes publicitarios. Lo anterior se explica en razón que si el error es generalizado, el origen del mismo se encuentra en la información; pero por el contrario, si el error es aislado, la falla en el entendimiento de la información no se encuentra en ésta, sino en los pocos individuos o casos aislados que interpretaron equivocadamente la información, por lo cual el error será atribuible a ellos y no a la comunicación ni el anunciante.” (negrilla fuera de texto)
Entonces, la presunción puede ser desvirtuada si se demuestra que en el mercado específicamente involucrado con la publicidad el consumidor es diligente y perspicaz, y que el denunciante -si fuera el caso- incurrió en un error aislado. Así, el problema no está en la publicidad, sino en ese comprador en específico.
En otras palabras, siempre podrá el empresario probar en el caso concreto (i) que los consumidores tenían el conocimiento suficiente para no ser engañados por la pieza publicitaria analizada; (i) que, en consecuencia, la pieza publicitaria ni siquiera tenía la potencialidad de inducirlos en error; y (iii) que los pocos individuos que se hubieran equivocado -en caso de haberlos- lo habrían hecho por su particular impericia, pero no por una falla generalizada en la información suministrada dentro de la publicidad.
3. La prueba quién del consumidor medio
En la forma como lo ha trabajado la Autoridad de Competencia, frente a la presunta infracción del artículo 48 numeral 1 del decreto 2153 de 1992, se han acudido principalmente a los siguientes medios probatorios para determinar quién es el “consumidor medio”:
(i) Dictamen pericial con psicólogos especialistas en consumidores, para determinar cómo se tomaron las decisiones de compra y cuál era el mensaje percibido por los consumidores con la publicidad.
(ii) Análisis económicos sobre cuotas de mercado y ventas, para determinar si la publicidad afectó o no la decisión de compra de los consumidores con la conducta analizada.
(iii) Testimonios de los empresarios y su equipo, para conocer el proceso de mercadeo y publicitación
(iv) Estudios de mercado, para determinar los hábitos de consumo de los usuarios, los perfiles de los consumidores, la estructura del mercado y otros elementos estudiados por personas tales como universidades, centros de estudios o entes gubernamentales.
(v) Encuestas a los consumidores
Cuando se utilice la figura del “consumidor medio” para juzgar una pieza publicitaria, o para cualquier otro propósito, hace parte del derecho al debido proceso que la Autoridad decrete y practique las pruebas que permitan determinar con claridad si el problema, en cada caso en concreto, está en la publicidad cuestionada, o si el error es aislado, de forma que la falla en el entendimiento de la información no se deba a la publicidad, sino a los pocos individuos o casos aislados que interpretaron equivocadamente la información, “por lo cual el error será atribuible a ellos y no a la comunicación ni el anunciante”.
