Bogotá. (25/04/2016)
Artículo escrito por el Dr. Emilio José Archila.
El Presidente norteamericano Barack Obama expidió una orden ejecutiva para “incrementar la competencia y mejorar la información a los consumidores y trabajadores” el pasado 15 de abril. Uno de los elementos para destacar aparece en la sección 2, en la cual se ordena a las agencias y entidades de la rama ejecutiva eliminar las regulaciones que restrinjan la competencia, cuando dicha restricción no sea compensada con beneficios para la población norteamericana. Claro, éste no ha sido el único esfuerzo de esta administración para mejorar la regulación estatal: En 2011, mientras Cass Sunstein era Director de la Oficina de Información y Asuntos Regulatorios, se expidió la orden ejecutiva 13563 (Improving Regulation and Regulatory Review).
Sin embargo, esta misma administración de los Estados Unidos de América se ha opuesto a proyectos de ley que procuraban limitar la discrecionalidad que tiene el Ejecutivo para determinar el alcance del proceso de mejora regulatoria . En esos proyectos de ley se extraía de la órbita de las órdenes ejecutivas presidenciales ese asunto para que fuera el Congreso quien forjara un marco que no dependiera de la misma rama que verá limitada sus actividades.
Por lo anterior, las críticas a esta nueva orden ejecutiva no se han hecho esperar: El Director del Competitive Enterprise Institute reclamó por la incoherencia que, en su opinión, evidencia que la orden ejecutiva no es un paso adelante sino palabras sin dientes, pues en su mismo texto aparece que la orden presidencial “no pretende crear ningún derecho o beneficio, sustantivo o procesal, ejecutable en derecho o en equidad en contra de los Estados Unidos, sus departamentos, organismos o entidades, sus funcionarios, empleados o agentes, o cualquier otra persona”.
Colombia ha transitado un camino parecido. El proceso de mejora regulatoria ha aparecido mayormente en la misma rama ejecutiva: En el decreto 1 de 1989, posteriormente reemplazado por el decreto 1345 de 2010 (por el cual se establecen directrices de técnica normativa) y terminando en el documento Conpes 3816 de 2014 (Mejora normativa: Análisis de impacto), el marco para determinar cómo se debe hacer un estudio de impacto regulatorio, las variables para analizar los costos y beneficios de una medida y la asignación de las personas que harán la evaluación, dependen de la misma Rama Ejecutiva.
Sin desconocer los valientes esfuerzos que algunas administraciones han hecho para mejorar la regulación, es válido recordar que constitucionalmente existe una confianza en que el mercado opera de manera eficiente, y que sólo podrá intervenir el Estado (i) en presencia de fallas del mercado o fallas de equidad; (ii) cuando se vea afectado otro interés constitucionalmente valioso; (iii) restringiendo las libertades económicas sólo lo necesario y en todo caso sin afectar su núcleo esencial; (iv) siempre con fundamento en la ley; y (v) que la intervención de la rama ejecutiva resulte mejor que la “enfermedad” -análisis costo beneficio-.
Además de ese contenido constitucional, los colombianos tenemos un valioso aliado en la Superintendencia de Industria y Comercio, que cada vez debe ser más vigilante y poderosa, para que en curso del procedimiento de Abogacía de la Competencia se materialicen los postulados antes mencionados y se evite que entren en vigor regulaciones anticompetitivas e inconstitucionales.
*Acá también puedes leer el artículo en el diario La República.
