Bogotá
13/02/2019.
Por Dionisio de la Cruz Camargo.
Aprovecho el triste episodio de la comunicación que nunca llegó, enviada por el Gobierno Colombiano al Gobierno de los Estados Unidos, dentro del trámite de extradición que involucra a un ex integrante de las FARC, para exponer la necesidad de profundizar la decisión de someter las actividades económicas a las leyes del libre mercado, con la supervisión y vigilancia del Estado, por supuesto.
Actualmente, de acuerdo con el artículo 7 de la ley 1340 de 2009, “…la Superintendencia de Industria y Comercio podrá rendir concepto previo sobre los proyectos de regulación estatal que puedan tener incidencia sobre la libre competencia en los mercados. Para estos efectos las autoridades de regulación informarán a la Superintendencia de Industria y Comercio de los actos administrativos que se pretendan expedir.”
La anterior función es conocida como la abogacía de la competencia. El ejercicio de esta función por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio depende de que la autoridad que tiene la facultad de expedir un acto administrativo le informe de ello previamente a la expedición del acto y, esta obligación de aviso previo sólo surge cuando el acto administrativo pueda tener incidencia sobre la libre competencia.
Recientemente, al analizar una demanda en la que se solicitó la suspensión provisional de un acto administrativo por no surtir el trámite de abogacía de la competencia, el Consejo de Estado determinó que en caso de omitirlo procedería la suspensión provisional del acto y, muy seguramente la nulidad del mismo, es decir su expulsión del mundo jurídico.
Si bien muchas autoridades regulatorias han sido juiciosas, son conscientes de la necesidad de agotar el trámite y coinciden en la necesidad de tener en cuenta los principios de la libre competencia al momento de regular, finalmente queda sujeta a la consideración de las Entidades decidir si agota o no el trámite. Adicionalmente, la opinión de la Superindustria no es obligatoria para la autoridad y esta sólo debe mencionar en los considerandos de la norma, por qué no acoge la posición de la autoridad de competencia.
Seguro que si la norma mediante la cual se le entregó el monopolio del servicio postal que se presta a las entidades públicas a una sola empresa, sin importar que fuera estatal, hubiere surtido un ejercicio profundo de abogacía de la competencia que le hubiere señalado las consecuencias adversas que tiene la constitución de un monopolio legal y señalado los lineamientos para que el servicio fuere prestado en competencia, permitiendo que las entidades públicas hubieren podido escoger entre varios oferentes y seguro a menores costos, la carta sí hubiere llegado.
No obstante, para lo anterior, será necesaria una redefinición del ejercicio de abogacía de la competencia que incluya la necesidad de que todas las autoridades deban surtir el trámite, allegando estudios muy juicios de necesidad de la medida y a una Superintendencia de Industria y Comercio con la facultad demandar ante los jueces aquellas normas que hayan sido expedidas a pesar de las advertencias e incluso, someter las leyes de iniciativa del Gobierno a este trámite, para ver si las cartas por fin llegan.
