Opinión de Dionisio de la Cruz Camargo para Asuntos Legales. 15 de diciembre de 2020.
Imposible no referirse a la esperada demanda interpuesta por la Federal Trade Commission (FTC), en asocio con 48 fiscales generales del mismo número de estados, contra Facebook. Ya hace algunas semanas en estas mismas páginas habíamos hecho mención de la demanda que se había anunciado, pero el 9 de diciembre del inolvidable año 2020, fue radicada ante un tribunal federal en Washington.
La demanda, se basa en las conductas anticompetitivas que la empresa ha mantenido, que incluye la compra de potenciales rivales como Instagram y What´s up, y la imposición de condiciones anticompetitivas a desarrolladores de software con el ánimo de eliminar las amenazas a su monopolio, esto, según el comunicado de la FTC, afecta la competencia, deja a los consumidores con pocas opciones de escogencia de redes sociales a la cual pertenecer y priva a los anunciantes de los beneficios de la competencia. (https://www.ftc.gov/news-events/press-releases/2020/12/ftc-sues-facebook-illegal-monopolization?utm_source=slider)
De acuerdo a lo que se ha podido conocer, la adquisición Instagram y WhatsApp, tuvieron como factor común el hecho que Ambas plataformas eran vistas en su momento por Facebook como redes sociales que constituían una seria amenaza, por lo que era necesario adquirirlas a como fuera lugar para neutralizarlas, en vez de competir con ellas. En los detalles que saben de la demanda presentada, en la adquisición de ambas empresas Facebook prometió a los dueños de las mismas que iba a mantenerlas independientes de la red social. Sin embargo, pronto los antiguos dueños fueron dándose cuenta que ambas iban a siendo fusionadas e integradas a Facebook, originando la salida de estos, poco después de haberse perfeccionado las adquisiciones.
Frente a los desarrolladores independientes de software, la demanda indica que Facebook les permitía conectarse a su plataforma con la condición de que se abstuvieran de desarrollar funcionalidades competitivas y de conectarse con otros servicios de redes sociales o promoverlos.
Las demandantes pretenden que tanto Instagram como WhatsApp se escindan de Facebook, para ser vendidas a terceros que puedan competir con ella, prohibirle que imponga condiciones anticompetitivas a los desarrolladores de software y exigir a Facebook que solicite aprobación previa para fusiones y adquisiciones futuras.
Lo particular es que a ambas operaciones de adquisición fueron aprobadas por la FTC, lo que la empresa rápidamente se ha encargado de remarcar, además de anotar los efectos negativos que la investigación pueda tener frente a la innovación.
El juez deberá resolver varias cosas muy interesantes. Una de ellas, la que tiene que ver con la adquisición de competidores potenciales o actuales como una estrategia de competencia, que parecería quedar en entredicho por lo planteado en la demanda, en la medida en que se trataron de operaciones aprobadas por la autoridad. En efecto, si con posterioridad a la aprobación de la operación de adquisición se descubre que en realidad la única motivación de la misma era eliminar al competidor, podría convertirse en un motivo para investigar la operación como un reflejo de una política que se consideraría como anticompetitiva y, en consecuencia, reversarla. Es una asunto de mucha complejidad que afectaría la seguridad jurídica y tendría grandes efectos frente a los procedimientos que también se establecen en la legislación colombiana, del conocimiento ex ante de las operaciones de integración económica, sobre las cuales pendería una suerte de “Espada de Damocles” permanente.
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