Por Emilio José Archila Peñalosa (9 de mayo de 2022).
Mediante la resolución 23369 de este año, Juan Pablo Herrera, el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia, abrió una investigación por violación a las normas antimonopolio para determinar si habría existido un abuso de una posición de dominio por parte de Bavaria.
En caso de que así hubiera sido, la empresa investigada podría ser sancionada hasta por $100 mil millones de pesos, se debería ordenar la terminación de los comportamientos ilegales, se entendería que las condiciones contrarias a la ley son de objeto ilícito, y se daría un paso a que los afectados exijan reparación de los perjuicios que se hubieran podido causar.
Todo ello se sabrá una vez que la compañía se defienda y el caso sea resuelto. Sin embargo, ya se anticipa que la decisión, y la manera como se la soporte, dará luces sobre aspectos muy relevantes para los empresarios:
Interpretación de las disposiciones sobre competencia: Los empresarios necesitan predictibilidad sobre qué pueden y qué no pueden hacer. Entre más sencillo, mejor. Pero, aunque existe un antecedente del Consejo de Estado, jurisprudencia que las autoridades administrativas deben seguir, señalando que las disposiciones del código civil son las adecuadas para el ejercicio hermenéutico, la Delegatura recoge un fallo de la Corte Constitucional para entender que la lectura literal de estas normas, la textual, la obvia, no es posible. Dice que es obligatoria sólo una “… de forma sistemática y en relación con el subsistema normativo al cual pertenecen”. Dada la complejidad que ello implica, nos alejaríamos de lo deseable. Esperemos que lo que se alegue durante el proceso lleve a que el Superintendente nos aclare el punto.
La idoneidad para causar el efecto anticompetitivo, ¿se deduce de la intención?: Para los empresarios es una tranquilidad que la valoración de sus comportamientos sea objetiva. Ello se logra si las conductas se valoran por los efectos que efectivamente hayan producido o por los que, en estricta lógica fáctica, habrían producido.
No obstante, en la resolución se propone el estudio de lo que se hubiera tenido en mente. Argumenta el Delegado que existiría una máxima de sabiduría popular, en virtud de la cual “si un agente racional que tiene la calidad de profesional ejecuta un comportamiento con la intención de lograr un objetivo determinado, normalmente el comportamiento que ejecuta con ese propósito es idóneo para materializar el objetivo que el agente persigue”. Al final de este caso sabremos sobre el peso jurídico que tiene ese poco conocido adagio.
¿Qué empresas tienen posición de dominio?
Sólo las empresas con posición de dominio deben cumplir, además de las referidas a actos y acuerdos ilegales, con las reglas previstas sobre abusos. Por eso, para los empresarios es crítico saber si son o no dominantes, pues de ello se desprenden prohibiciones complejas. Según lo que se señala en el decreto 2153 de 1992, esas empresas son las que tienen “… la posibilidad de determinar directa o indirectamente las condiciones de un mercado”. Pero la SIC pretende, en esta resolución, seguirlo extendiendo y que llegue hasta quienes puedan, cuando menos, “… generar una considerable influencia en dichas condiciones”, con lo cual el test se hace mucho más complejo y el número de entidades que quedarían cubiertas es mayor.
¿No todos los abusos son ilegales?
La norma que presuntamente se habría violado señala que es un abuso de la posición de dominio “… obstruir o impedir a terceros, el acceso a los mercados o a los canales de comercialización”. La SIC insiste que hacer eso sería legalmente posible “… si es indispensable para generar eficiencias que superen el riesgo o el impacto efectivo que genera para la dinámica de competencia…” y esas eficiencias son trasladadas a los consumidores. De prevalecer esta postura en la decisión final del caso, las entidades con posición de dominio tendrían en ello una ventana y las que comparten con esas empresas el mercado, una espada amenazante.
De otra parte, la disposición presuntamente infringida viene de la ley de protección a la pequeña empresa, razón por la cual el texto completo dice que “…[L]a Superintendencia de Industria y Comercio, con el fin de evitar que se erijan barreras de acceso a los mercados o a los canales de comercialización para las Mipymes, investigará y sancionará a los responsables de tales prácticas restrictivas. Para este propósito, se adiciona (…) [E]l artículo 50 del decreto 2153 de 1992, con el siguiente numeral: 6. Obstruir o impedir a terceros, el acceso a los mercados o a los canales de comercialización”. De modo que sería posible que el Superintendente concluya que esa forma de abuso sólo se da cuando la víctima sea una Mipyme y no siempre.
¿Se habrían incumplido condicionamientos de una integración previa?
Finalmente, recordamos que, en julio de 2000, la Superintendencia autorizó una operación de integración a una entidad relacionada con la ahora investigada, condicionándola a que, entre otras, se procediera a “… la modificación de los contratos que utilice[N] para la distribución de sus productos, eliminando las cláusulas de exclusividad”, señaló la SIC que no podrían tener y deberían “… eliminar las relaciones de exclusividad en la compra y venta de cerveza y bebidas de malta existentes con los puntos de venta y detallistas”, a lo cual también vinculó “… a los distribuidores en sus relaciones con puntos de venta o detallistas” en el entendido que ello no podría ser, “… ni siquiera en los casos en que el productor o distribuidor (…) haya aportado bienes al punto de venta”.
La investigación versará sobre condiciones de exclusividad. Por tanto, si bien en su momento se señaló que los condicionamientos durarían 7 años, esto es, hasta 2007, sobre estas ordenes veremos en la decisión si, una vez pasado ese tiempo, era posible que se retomaran las mismas exclusividades o no.
