La abogac\u00eda de la competencia es un mecanismo de origen legal, consagrado en el art\u00edculo 7 de la Ley 1340 de 2009. Y tiene como finalidad, evitar que las autoridades, al momento de expedir regulaciones, puedan entorpecer la din\u00e1mica competitiva del mercado. De esta manera, las autoridades de regulaci\u00f3n deber\u00e1n informar \u201c\u2026a la Superintendencia de Industria y Comercio de los actos administrativos que se pretendan expedir\u201d, y \u201c\u2026que puedan tener incidencia sobre la libre competencia en los mercados\u201d. Aunque este concepto no es vinculante, si la entidad decide apartarse, deber\u00e1 exponer de manera clara y precisa las razones por las cuales no acoge las recomendaciones de la SIC.<\/p>\n
En d\u00edas pasados, el Consejo de Estado orden\u00f3 suspender provisionalmente la resoluci\u00f3n 2163 de 2016 del Ministerio de Transporte, toda vez que, la referida autoridad omiti\u00f3 el tr\u00e1mite de la abogac\u00eda de la competencia. Veamos.
\ni) El accionante present\u00f3 demanda de nulidad, y solicit\u00f3 como medida cautelar la suspensi\u00f3n provisional del acto. Lo anterior, en raz\u00f3n a que no se hab\u00eda evacuado el requisito previo de la abogac\u00eda de la competencia.<\/p>\n
ii) El Ministerio de Transporte adujo haber cumplido con el referido tr\u00e1mite pues mediante oficio del 29 de abril de 2016 inform\u00f3 a la SIC, y porque considera que no era necesario esperar un pronunciamiento de esta \u00faltima entidad teniendo en cuenta que, con anterioridad, la SIC hab\u00eda emitido un concepto respecto de los temas que iban a ser objeto de regulaci\u00f3n.<\/p>\n
iii) El Consejo de Estado manifest\u00f3 que la abogac\u00eda de la competencia no se agota simplemente con informar a la SIC respecto del acto administrativo a expedir, pues de ser as\u00ed, se convertir\u00eda solamente en un requisito formal sin ninguna finalidad distinta a cumplir un tr\u00e1mite. Lo que resultar\u00eda contrario al objetivo de la norma, ya que se busca que la Superintendencia pueda tener un papel activo en el tr\u00e1mite.<\/p>\n
iv) El referido cuerpo colegiado se\u00f1al\u00f3 que el hecho de que la SIC se haya pronunciado previamente sobre un concepto que trata el tema regulado en la resoluci\u00f3n 2163 de 2016 no es motivo suficiente para considerar que no se deb\u00eda adelantar la abogac\u00eda de la competencia respecto de la citada resoluci\u00f3n, y que, en todo caso, la situaci\u00f3n planteada no se enmarca en las excepciones al deber de informar (decreto 1074 de 2015).<\/p>\n
iv) Por todo lo anterioridad, el Consejo concluy\u00f3 que el efecto de la ausencia del concepto previo de la SIC es la \u201cnulidad del acto por expedici\u00f3n de forma irregular y con violaci\u00f3n de las normas en que deben fundarse\u201d. Y que se reun\u00edan los requisitos para acceder a la suspensi\u00f3n provisional de la resoluci\u00f3n 2163 de 2016.<\/p>\n
A partir de este fallo puede concluirse que, si bien la intervenci\u00f3n del Estado en la econom\u00eda en ocasiones puede incidir en la libre competencia en los mercados, dicha intervenci\u00f3n est\u00e1 sujeta a unos par\u00e1metros legales en los cuales se requiere la activa participaci\u00f3n de la Superintendencia de Industria y Comercio por medio de la facultad de abogac\u00eda de la competencia. Ello, en la medida en que esta Superintendencia puede advertir las posibles afectaciones que puedan causarse en el mercado, bien con la creaci\u00f3n de normas o de condiciones que pueden llegar a propiciar un efecto adverso en \u00e9l.<\/p>\n
As\u00ed las cosas, las autoridades administrativas no pueden desconocer el tr\u00e1mite de la abogac\u00eda de la competencia, pues de lo contrario y conforme lo ha dicho el Consejo de Estado, el acto ser\u00eda nulo por expedici\u00f3n irregular.<\/p>\n