Dentro de los modelos econ\u00f3micos posibles , Colombia se consagr\u00f3 constitucionalmente al de una econom\u00eda de mercado . Al hacerlo, se confi\u00f3 al mercado la asignaci\u00f3n de los recursos econ\u00f3micos limitados para que, de la manera m\u00e1s eficiente posible, se puedan suplir las necesidades ilimitadas de la poblaci\u00f3n . Este adecuado funcionamiento del mercado es de inter\u00e9s p\u00fablico , en la medida que del mismo depende el bienestar de todos los asociados .<\/p>\n
Con esto, la libre empresa como la manifestaci\u00f3n m\u00e1s primigenia de una econom\u00eda de mercado y como derecho constitucional consagrado en la Carta Superior, no puede ser considerada un derecho absoluto. Es por esto que Colombia, posee una econom\u00eda de mercado, pero social de mercado .<\/p>\n
Dadas las confrontaciones entre la libertad de empresa y derechos fundamentales, y entre aquella y las libertades econ\u00f3micas, se reconoce que el funcionamiento del mercado no siempre es perfecto y que para asegurar las otras metas previstas en la Constituci\u00f3n es necesaria una intervenci\u00f3n del Estado .<\/p>\n
Por esa raz\u00f3n, se previ\u00f3 que el Estado ejercer\u00e1 la direcci\u00f3n de la econom\u00eda. La principal manera como se materializa esa intervenci\u00f3n es la \u201cregulaci\u00f3n.\u201d .<\/p>\n
De lo anterior, entonces, se concluye que el proceso de armonizaci\u00f3n de los derechos que est\u00e1 impl\u00edcito en todos los ejercicios de regulaci\u00f3n es un tema de la mayor profundidad y que, siempre, por definici\u00f3n, llevar\u00e1 consigo un proceso de armonizaci\u00f3n de la libre empresa con otros intereses que debe seguir un delicado balance de proporcionalidad que, de no hacerse con el cuidado que la Corte Constitucional ha ense\u00f1ado, viciar\u00e1 cualquier decisi\u00f3n.<\/p>\n
Traemos a colaci\u00f3n lo anterior porque en el art\u00edculo 7 de la ley 1340 de 2009, se prev\u00e9 que \u201c\u2026la Superintendencia de Industria y Comercio podr\u00e1 rendir concepto previo sobre los proyectos de<\/p>\n
regulaci\u00f3n estatal que puedan tener incidencia sobre la libre competencia en los mercados. Para estos efectos las autoridades de regulaci\u00f3n informar\u00e1n a la Superintendencia de Industria y Comercio de los actos administrativos que se pretendan expedir. El concepto emitido por la Superintendencia de Industria y Comercio en este sentido no ser\u00e1 vinculante. Sin embargo, si la autoridad respectiva se apartara de dicho concepto, la misma deber\u00e1 manifestar de manera expresa dentro de las consideraciones de la decisi\u00f3n los motivos por los cuales se aparta\u201d.<\/p>\n
Y es que este art\u00edculo parece ser un desarrollo de los preceptos y condiciones que para la intervenci\u00f3n del Estado en la econom\u00eda ya ha fijado la Corte Constitucional; los cuales consisten concretamente, como anotamos anteriormente, en que el an\u00e1lisis para la armonizaci\u00f3n de los diversos intereses y derechos econ\u00f3micos que se ven enfrentados en una econom\u00eda social de mercado debe tener un juicio de proporcionalidad especial, expresado inequ\u00edvocamente.<\/p>\n
A este respecto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado ha sostenido que \u201c\u2026el efecto jur\u00eddico que podr\u00eda tener para la autoridad de regulaci\u00f3n el no remitir un proyecto regulatorio a la Superintendencia de Industria y Comercio para su evaluaci\u00f3n dentro de la funci\u00f3n de abogac\u00eda de la competencia, o el apartarse del concepto previo expedido por la Superintendencia de Industria y Comercio sin manifestar de manera expresa los motivos por los cuales se aparta, en principio, ser\u00eda la nulidad del acto administrativo de regulaci\u00f3n por expedici\u00f3n irregular del acto administrativo y violaci\u00f3n de las normas en que debe fundarse (\u2026)\u201d .<\/p>\n
As\u00ed, una vez recibida la posici\u00f3n de la SIC, la autoridad de regulaci\u00f3n tiene dos opciones, so pena de que el acto quede viciado de nulidad: (i) acatar las recomendaciones de la autoridad de competencia; o (ii) no acoger la recomendaci\u00f3n pero exponer de manera expresa y argumentada las razones por las cuales no atiende a la Superintendencia de Industria y Comercio. Esto, so pena de quedar viciado el acto de nulidad por expedici\u00f3n irregular.<\/p>\n
Sobre este punto, el Consejo de Estado ha dicho que \u201c\u2026la expedici\u00f3n irregular del acto administrativo es causal de nulidad, y se configura cuando no se cumplen o no se agotan las formalidades se\u00f1aladas en la Ley. Seg\u00fan lo dicho por la Secci\u00f3n Quinta el vicio \u2018corresponde a aquel referido a las irregularidades sustanciales que tengan lugar en la expedici\u00f3n del acto, vale decir, el que se presenta cuando el acto se expide omitiendo las formalidades y tr\u00e1mites del caso que resulten determinantes en la decisi\u00f3n definitiva. (..)\u2019\u201d .<\/p>\n
Con todo lo anterior, vemos que la expedici\u00f3n irregular del acto solo acarrea la nulidad cuando se trata de vicios sustanciales que afectan el sentido de la decisi\u00f3n definitiva contenida en el acto administrativo, o menoscaba el derecho de defensa, o cuando se omiten requerimientos legales indispensables para la producci\u00f3n del acto.<\/p>\n
Frente al tema de abogac\u00eda de la competencia, ya hemos dicho que el Consejo de Estado ha sido claro en afirmar que la falta de motivaci\u00f3n en los considerandos cuando no se acoge la opini\u00f3n de la autoridad de competencia, no ser\u00eda un vicio cualquiera debido a que dada la experticia que tiene la SIC en el tema, dicha motivaci\u00f3n debe ser, adem\u00e1s de expresa, suficiente.<\/p>\n
As\u00ed las cosas, aunado a lo que la Corte Constitucional ha dicho sobre la forma en que debe producirse la armonizaci\u00f3n de derechos en la regulaci\u00f3n econ\u00f3mica, incumplir con lo previsto para el tr\u00e1mite de abogac\u00eda de la competencia no puede ser considerado un vicio menor teniendo presente que la esencia de los actos que limitan la libre competencia tiene que ver con que se armonice \u00e9ste derecho de manera correcta con otros intereses para ver cu\u00e1l de ellos prima. Este es entonces un requisito indispensable para la producci\u00f3n del acto administrativo.<\/p>\n
Y es que el Consejo de Estado le da una valoraci\u00f3n importante a la obligaci\u00f3n que tiene la autoridad de motivar su decisi\u00f3n de apartarse de la decisi\u00f3n. Hace \u00e9nfasis \u00e9ste tribunal en que la motivaci\u00f3n, adem\u00e1s de hacerse en la parte considerativa del acto regulatorio, debe ser basta y suficiente, teniendo en cuenta la experticia de la SIC en temas de competencia. As\u00ed, \u00e9sta no es una irregularidad o vicio formal que no pueda afectar la nulidad del acto administrativo, sino que por tratarse de la opini\u00f3n de un inter\u00e9s jur\u00eddico relevante, como lo es la libre competencia econ\u00f3mica, por parte de la m\u00e1xima autoridad en el tema, el incumplimiento de la motivaci\u00f3n por parte de la autoridad reguladora resulta determinante .<\/p>\n
Puede verse entonces, que el Consejo de Estado ha considerado que la ausencia motivaci\u00f3n suficiente en los considerandos del acto regulatorio respecto del apartamiento de la opini\u00f3n de la m\u00e1xima autoridad de la competencia no es una simple irregularidad formal que no podr\u00eda afectar la validez del acto regulatorio.<\/p>\n
As\u00ed las cosas, teniendo presente lo que la Corte Constitucional ha dicho sobre la forma en que debe producirse la armonizaci\u00f3n de derechos en la regulaci\u00f3n econ\u00f3mica, la funci\u00f3n de la abogac\u00eda de la competencia que la ley le otorga a la SIC no es un simple tr\u00e1mite formal para la producci\u00f3n de la regulaci\u00f3n. M\u00e1s bien, en nuestra opini\u00f3n, esa funci\u00f3n es una materializaci\u00f3n de la armonizaci\u00f3n que la constituci\u00f3n exige para que se limiten los derechos econ\u00f3micos.<\/p>\n
En este sentido, ese instrumento normativo se traduce en un motor de desarrollo econ\u00f3mico y en una garant\u00eda de respeto por parte de la administraci\u00f3n al ejercicio del derecho constitucional a la libertad de empresa, en un marco de libre competencia econ\u00f3mica, como un derecho de todos los colombianos.<\/p>","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
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