Las coyunturas y esc\u00e1ndalos en la contrataci\u00f3n p\u00fablica han sido el motor de la legislaci\u00f3n punitiva en nuestro pa\u00eds: Con ocasi\u00f3n del \u201ccarrusel de la contrataci\u00f3n\u201d en el Distrito Capital se promulg\u00f3 la ley 1474 de 2011 en la cual se criminalizaron los acuerdos restrictivos de la competencia. M\u00e1s recientemente, se descubri\u00f3 el \u201ccartel de los vigilantes\u201d, como consecuencia de lo cual se inici\u00f3 una investigaci\u00f3n administrativa por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio, y simult\u00e1neamente la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n inici\u00f3 una investigaci\u00f3n en torno al nuevo delito de colusi\u00f3n.<\/p>\n
Sin que a la fecha exista una sola condena penal que estrene el tipo penal de colusi\u00f3n, el proyecto de ley impulsado desde la Superintendencia de Industria y Comercio pretende que \u00e9sta entidad tenga acci\u00f3n penal directa para acusar ante los jueces de la Rep\u00fablica a los miembros del cartel. Esta \u00faltima propuesta no es, en s\u00ed misma, ni buena ni mala. Pero el ajuste institucional debe ser completo.<\/p>\n
1. Arreglo institucional actual. Para la persecuci\u00f3n de los infractores del delito de colusi\u00f3n existe un arreglo institucional que encabeza la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n. Y, las entidades p\u00fablicas que ejerzan funciones de vigilancia y control tienen funciones de polic\u00eda judicial, por lo cual cuentan con la obligaci\u00f3n legal de reportar toda \u201cnoticia criminal\u201d tan pronto tengan conocimiento de aquella, as\u00ed como de colaborar con la Fiscal\u00eda para el recaudo de material probatorio .<\/p>\n
2. Ajustes necesarios. Si se opta por modificar la institucionalidad vigente, la posibilidad de que la SIC ejerza directamente la acci\u00f3n penal tendr\u00e1 algunas dificultades que deben superarse para el nuevo esquema:<\/p>\n
(i) La SIC como polic\u00eda judicial: En el entendimiento de la SIC, esta Entidad no cuenta con funciones de polic\u00eda judicial de manera regular , lo cual explica por qu\u00e9 se considera necesario que se le otorgue directamente la acci\u00f3n penal.<\/p>\n
Pero, observo que por expresa disposici\u00f3n normativa la Superintendencia debe poner en conocimiento de la noticia criminal a la Fiscal\u00eda desde el inicio de toda actuaci\u00f3n administrativa para que investigue dichas conductas, apoyar a la Fiscal\u00eda en las investigaciones penales y dejar a la Fiscal\u00eda la decisi\u00f3n de cu\u00e1les casos se llevar\u00e1n a juicio . Si la SIC va a tener acci\u00f3n directa, deber\u00e1 ser relevada de sus funciones como polic\u00eda judicial para el delito de colusi\u00f3n, para que pueda entonces investigar y decidir, de forma aut\u00f3noma, cu\u00e1les casos enjuiciar\u00e1 por colusi\u00f3n.<\/p>\n
(ii) Personal de apoyo: En l\u00ednea con lo anterior, para la persecuci\u00f3n de la conducta debe existir suficiente personal con conocimientos t\u00e9cnicos para levantar evidencias materiales de las conductas, interrogar y entrevistar, o incluso capturar a los presuntos autores. \u00bfQu\u00e9 de esto podr\u00e1 hacer, o querr\u00e1 hacer la SIC?<\/p>\n
(iii) Problemas con el ejercicio simult\u00e1neo de la acci\u00f3n penal: Ha sido mi opini\u00f3n que no era necesario crear un tipo penal para la colusi\u00f3n, porque desde tiempos remotos existe un tipo que reprocha las maniobras teatrales y enga\u00f1osas para defraudar a un tercero: La estafa. Aparece en la norma penal que ser\u00e1 delito obtener \u201cprovecho il\u00edcito para s\u00ed o para un tercero, con perjuicio ajeno, induciendo o manteniendo a otro en error por medio de artificios o enga\u00f1os\u201d. Esto concuerda con la colusi\u00f3n, pues \u00e9sta consiste en celebrar un acuerdo para obtener un provecho il\u00edcito, induciendo en error a la entidad contratante sobre una situaci\u00f3n de libre competencia que es apenas simulada o fingida, en perjuicio de la entidad . Entonces, exist\u00eda y a\u00fan existe un tipo penal que por excelencia reprocha \u201cel teatro, la escena, el ardid, la quimera, la fantas\u00eda, la imaginaci\u00f3n, el artificio, el enga\u00f1o engendrado por el artificio del agente\u201d, en perjuicio de un tercero -la contratante-. En ese escenario, se hacen evidentes dos inconvenientes:<\/p>\n
Primero, si se pretende que la SIC ejerza la acci\u00f3n penal espec\u00edficamente para el tipo de colusi\u00f3n, deber\u00e1 descartarse que la Fiscal\u00eda persiga a los mismos autores por los mismos hechos, pero bajo otros delitos como la estafa. De lo contrario, no se estar\u00e1 logrando nada diferente que crear una duplicidad de acciones (una en cabeza de cada Entidad) y generando una redundancia institucional.<\/p>\n
Segundo, el caso del \u201ccartel de los vigilantes\u201d hace evidente la disparidad de criterios que hoy tienen la SIC y la Fiscal\u00eda, pues la primera est\u00e1 investigando a 32 personas naturales, mientras que la segunda est\u00e1 investigando s\u00f3lo a 16. En la reforma debe evitarse que dependiendo de qui\u00e9n ejerza la acci\u00f3n penal el rasero para imputar cargos sea diferente, por lo cual s\u00f3lo una de las dos Entidades deber\u00eda ser titular de la acci\u00f3n penal para ese delito.<\/p>\n
(iv) Sobre la delaci\u00f3n: En relaci\u00f3n con la delaci\u00f3n, ya existe una previsi\u00f3n en la ley 1474 de 2011 que regul\u00f3 una interrelaci\u00f3n entre la actuaci\u00f3n administrativa y la penal, de forma que quien sea exonerado totalmente de la multa en la SIC podr\u00e1 obtener un beneficio en la actuaci\u00f3n penal. Pero, no se solventaron otros problemas, como los siguientes:<\/p>\n
-Si un empresario acude como delator ante la Superintendencia pero no recibe la exoneraci\u00f3n total de la multa, sino un porcentaje inferior, no est\u00e1 previsto que la Fiscal\u00eda le conceder\u00e1 beneficio alguno (particularmente que no le privar\u00e1n de su libertad).<\/p>\n
-Si un empresario primero acude como delator ante la Fiscal\u00eda podr\u00e1 perseguir la aplicaci\u00f3n del principio de oportunidad por \u201ccolaborar eficazmente para evitar que contin\u00fae el delito o se realicen otros\u201d, y as\u00ed no le privar\u00e1n de su libertad ni le impondr\u00e1n la multa propia del tipo penal, aunque no obtendr\u00eda por ese s\u00f3lo hecho beneficios ante la Superintendencia.<\/p>\n
\u00bfEl delator debe elegir entre exoneraci\u00f3n de multa administrativa y su libertad? El incentivo de ser el primer delator se desdibuja si, a pesar de obtener los beneficios ante la SIC no los obtendr\u00e1 ante la Fiscal\u00eda, o viceversa. Se deben regular los vasos comunicantes entre las dos Entidades para que,<\/p>\n
quien colabore eficazmente, obtenga un tratamiento preferente tanto en la actuaci\u00f3n administrativa como en la penal, independientemente de a cu\u00e1l autoridad haya llegado primero el delator.<\/p>\n
Dicho lo anterior, el criterio de la especializaci\u00f3n institucional hace recomendable que la SIC se fortalezca y crezca en los asuntos de protecci\u00f3n de la competencia, tambi\u00e9n en el \u00e1mbito penal. Desde hace d\u00e9cadas y particularmente desde el a\u00f1o 2004 , Colombia ha dado un giro institucional para superar las debilidades que generaban la multiplicidad de autoridades de competencia para nuestros mercados , pues se entendi\u00f3 que los problemas de competencia no tienen casi ninguna particularidad que ameriten un trato diferencial y, por ello, con un intento fallido en 2005 y finalmente con la ley 1340 de 2009 se vir\u00f3 en pos de la unificaci\u00f3n. La posici\u00f3n del Gobierno a ese respecto ha sido constante en reforzar y reconocer las bondades de la unificaci\u00f3n del r\u00e9gimen de competencia y, en esa l\u00ednea, el enfoque de la acci\u00f3n penal por violaci\u00f3n de la libre competencia no deber\u00eda ser la excepci\u00f3n.<\/p>","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
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