El artículo 1 de la ley 155 de 1959 fue estudiado recientemente por la Corte Constitucional, en la sentencia C-032 de 2017. En esta sentencia la Corte da unas herramientas para la interpretación de esta disposición, específicamente, la expresión “sistemas tendientes a limitar la competencia”, en nuestra opinión la Corte perdió una oportunidad para limitar un concepto, que usualmente nuestra autoridad de competencia usa como comodín en casos en que se imputa la prohibición general.
La corte en su momento indicó “Respecto de las expresiones “procedimientos” y “sistemas” tendientes a limitar libre competencia, en su interpretación no debe apelarse al ingenuo expediente de acudir al diccionario de la Real Academia de la Lengua, como de continuo se hace, sino que se debe atender al uso que de esas expresiones hacen los sujetos concernidos alrededor del derecho a la libertad de competencia, entre otros, el legislador y sus normas; los productores, las empresas y los comerciantes que concurren al mercado, quienes indudablemente diseñan y ejecutan actos, acuerdos, prácticas, procedimientos y sistemas de acción; los consumidores; los jueces, especialmente los de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la Corte Constitucional y los Tribunales de Arbitramento, cuando hay lugar a ellos; y la Superintendencia de Industria y Comercio, como máxima autoridad del sector y de la materia…”.
Es decir que para determinar que se entiende por sistemas tendientes a limitar la libre competencia, se debe atender al uso que se le da a esta expresión en el subsistema jurídico al cual hace parte, en este caso Derecho de la Competencia, y específicamente, en el ámbito de las prácticas restrictivas de la competencia.
Con el fin de determinar que es un Sistema tendiente a limitar la competencia, la resolución 53403 de 2013 de la Superintendencia indicó:
Lo primero que se debe entender es que las prácticas, procedimiento o sistemas tendientes a limitar la libre competencia no supone que necesariamente debe haber un mantenimiento de precios inequitativos, pues existen prácticas, procedimientos o sistemas que limitan la libre competencia que no necesariamente determinan precios inequitativos, sino que, por ejemplo, simplemente evitan que ingrese un competidor al mercado.
En segundo lugar, es importante tener en cuenta que por prácticas, procedimientos o sistemas se entiende el ejercicio de actividades unilaterales o plurilaterales sin distinguir por quien son estas desarrolladas.
En tercer lugar, el despacho considera que la palabra “tendientes”, al igual que el término “objeto”, implica el análisis de la idoneidad de la práctica, no es necesario analizar los efectos de la práctica, procedimiento o sistema en el mercado para determinar si efectivamente la conducta tiende a limitar la competencia.
En nuestra opinión, después de haber analizado lo que indicó la Corte y además el análisis que hace la Superintendencia de este concepto, creemos que sigue siendo una noción muy vaga, que es necesario se estudien los requisitos para que un sistema tendiente a restringir la competencia se dé en nuestro sistema jurídico, con el fin de evitar arbitrariedades y sobre todo inseguridad jurídica en el actuar de los agentes del mercado, sobre todo cuando son conductas que se reprochan por objeto, y no necesita efectos concretos en un mercado.
*Acá también puedes leer el artículo en el diario La República.
