Es necesario que exista un listado de conductas restrictivas de la competencia, por las siguientes razones:
(i) En el régimen de antimonopolios existe una prohibición general, suficientemente amplia en el art. 1 de la ley 155/59, que exige que se demuestren los supuestos que la integran (Ver Tribunal Administrativo de Cundinamarca, exp. 121-2014 del 12 de diciembre de 2014. M.P. Ana María Rodríguez Álava).
(ii) La Corte Constitucional, concluyó que eliminar los actos, acuerdos y abusos de posición de dominio y dejar solo la prohibición genérica, sería inconstitucional. Así, la prohibición general puede existir solo en la medida que hace parte de un régimen legal definido por el legislador, y no es inconstitucional, porque “debe ser leída, interpretada y aplicada, en relación con el subsistema normativo al que pertenece”, y “la interpretación de las expresiones eventualmente indeterminadas, debe ser hecha en conexión al sistema o subsistema al que pertenezcan”.
Así, es válido solo en la medida que la interpretación del art. 1 de la ley 155/59 se integra con las reglas establecidas en el dec 2153/92 sobre actos, acuerdos y abusos.
(iii) El art. 1 de la ley 155 no estaba previsto para aconductar empresas. Los estudios realizados con ocasión de la expedición del decreto 2153 (Ver . Marco legal para la promoción de la competencia. En: Serie planeación y desarrollo – DNP 1999), concluyen que el régimen existente a 1992 tuvo una aplicación casi nula por “la forma general como se formuló la norma”, y que “si bien la ley tiene objetivos que hoy son válidos, ésta ha sido totalmente inoperante, lo que explica la necesidad de reglamentar en forma detallada los principios que ella consagró”, para concluir que una construcción jurisprudencial que defina las conductas no es posible, por cuanto “el espacio para la interpretación y la jurisprudencia es limitado, en su mayoría a casos de conflicto de leyes o vacíos legales cuando no exista una ley aplicable”.
(iv) En la aplicación de las normas de antimonopolios, no es posible implantar el sistema norteamericano, en donde el juez es quien determina la ilegalidad o inconveniencia de una conducta y accede a las fuentes materiales del derecho. En Colombia impera el derecho continental, por lo que el funcionario administrativo o judicial que aplica las normas no tiene tales facultades, ello sería inconstitucional y estaría usurpando las funciones del Congreso de la República.
En adición, ante la ausencia de una norma que indique los criterios aplicables para la interpretación de las normas, el operador jurídico no puede construirlos, en tanto el Código Civil contiene las reglas generales de interpretación que se deben tener en cuenta.
(v) La función principal de la autoridad de competencia es velar por el cumplimiento de la ley, que se logra mediante la predictibilidad de sus decisiones y la garantía de la seguridad jurídica. Ello, implica tener certeza respecto del conocimiento de las normas aplicables a un caso concreto y “algún grado de seguridad en cuanto a la interpretación uniforme que jueces y tribunales darán a dichas normas” (Ver Fernando Arrázola. El concepto de seguridad jurídica, elementos y amenazas ante la crisis de la ley como fuente del derecho.
Así, el establecimiento de reglas precisas se constituye en un elemento garantista y acorde con nuestro régimen legal.
