Bogotá. 22/04/2017.
Artículo escrito por el Dr. Emilio José Archila
Las cláusulas de no competencia son pactos incluidos en un contrato por el que una persona asume la obligación de no competir con otra en un mercado determinado. Este tipo de cláusulas son hoy una práctica frecuente en las negociaciones comerciales, pero estas no siempre resultan ajustadas a las normas de protección de la competencia en los mercados.
Tratándose de la validez jurídica de las cláusulas de no competencia, la posición de la Superintendencia de Industria y Comercio a partir de la resolución 46325 de 2010 es que, si bien los acuerdos de no competencia de carácter principal y de alcance general son ilegales per se, los accesorios no necesariamente lo son.
La SIC, en la resolución mencionada, estableció una serie de condiciones que debían analizarse en cada caso concreto para ver si las cláusulas resultaban o no restrictivas de la competencia. Así pues, debe verificarse, a la hora de celebrar el acuerdo en el que se pretenda incluir un tipo de estas cláusulas, que la condición de no competir cumpla con los siguientes requisitos:
1. Que la condición sea accesoria: Para que la condición sea admisible, debe tratarse de una cláusula accesoria a un contrato principal y el contrato a que accede no debe ser restrictivo de la libre competencia. La SIC entiende como cláusulas accesorias de no competencia “…aquellas que establecen dos empresas con el objetivo de no disputar la clientela en un mercado determinado durante cierto tiempo o indefinidamente. Este tipo de acuerdo se precisa en una cláusula de un contrato principal, del cual es accesorio, y persigue frecuentemente asegurar el cumplimiento de las estipulaciones contenidas en aquel”.
2. Que el efecto anticompetitivo no sea severo: La Superintendencia resaltó que las cláusulas que traen restricciones a la competencia son una forma de las muy preciadas autonomía de la voluntad, la libertad de empresa y la libertad de contratación, y que, en esa medida, para que puedan ser cuestionadas se precisa que se afecte el interés general. Y, a ese particular agrega que “…[a] sí pues, deberán tenerse en cuenta, entre otros, los siguientes factores: (i) el tamaño del mercado relevante; (ii) el número de oferentes; (iii) la participación que cada una de las partes involucradas tienen en el mercado, con el fin de establecer si con las estipulaciones pactadas se vulnera el interés económico general”.
3. Que no cierre el mercado: Señala la Superintendencia que “…las cláusulas que no tengan la capacidad de obstruir o impedir la entrada de otros competidores al mercado, son lícitas (…)”.
4. Que sea necesaria y proporcional: Citando las directrices relativas a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado de la Comisión Europea, la SIC entiende que una cláusula de no competencia será necesaria y proporcionada cuando “…a partir de factores objetivos, puede concluirse que, en ausencia de la restricción, la principal operación no restrictiva sería de difícil o imposible realización (…)”.
5. Que sea temporal: Para la Autoridad Única de la Competencia, apoyándose conceptualmente en el reglamento (CE) núm. 2790/1999 de la Comisión Europea, la condición de no competencia debe ser temporal para esta no resulte contraria a la ley.
Así pues, cuando se quiera pactar una cláusula de no competencia en algún contrato comercial deberán tenerse en cuenta los anteriores requisitos que la SIC ha delineado para entender que dicha cláusula no va en contravía de las normas de protección a la competencia.
*Acá también puedes leer el artículo en el diario La República.
