De acuerdo con lo previsto en el artículo 18 de la ley 256 de 1996, “…(s)e considera desleal la efectiva realización en el mercado de una ventaja competitiva adquirida frente a los competidores mediante la infracción de una norma jurídica. La ventaja ha de ser significativa”.
Así las cosas, para que se configure el acto de competencia desleal descrito en el artículo 18 deben concurrir: “(a) la efectiva realización en el mercado de una ventaja competitiva; (b) que la ventaja se logre frente a competidores; (c) que sea adquirida mediante la infracción de una norma jurídica y, (d) que sea significativa”.
A este respecto, la Superintendencia de Industria y Comercio ha preceptuado que “…(l)a razón de ser de esta norma es procurar la igualdad entre los participantes en el mercado, ya que si las normas jurídicas imponen unas reglas, éstas deben ser acatadas por todos sus destinatarios, porque de lo contrario, si solamente algunos de los participantes en el mercado las acata, estos estarán en condiciones de inferioridad frente al que las incumple y logra una ventaja significativa competitiva en el mercado.”
Sin embargo, en las oportunidades en que la norma que se invoque como violada sea el artículo 18 de la ley 256 de 1996, el fallador debe ser particularmente cauto.
En esa disposición, se prevé que será competencia desleal “la efectiva realización en el mercado de una ventaja competitiva (significativa) adquirida frente a los competidores mediante la infracción de una norma jurídica.”
De esta manera, la disposición de competencia desleal entra a reforzar las posibilidades de aplicación forzada con que se cuentan para que las normas legales sean cumplidas. Así, en caso que en operador jurídico que deba velar por la observancia de la norma “subyacente” no lo haga, o no lo haga a tiempo, el juez de competencia desleal podrá hacerlo. Y, como bien lo ha entendido ese Despacho, no existirá prejudicialidad para que esa Autoridad deba esperar al pronunciamiento de ese encargado antes de proceder con las facultades derivadas de las normas de competencia desleal, tal y como lo reiteró en la sentencia 1228 de 2015, al establecer que en materia de competencia desleal no se cumplen los requisitos que la Corte Constitucional ha establecido en materia de prejudicialidad.
Pero aun así entendida la figura, es innegable la relación que debe estudiarse entre la regulación de competencia desleal y las normas “subyacentes”. Así, debe cuidarse el fallador para que la intervención al amparo de las disposiciones de competencia desleal no desfigure las cargas, procedimientos, instancias y resultado contemplado por el legislador para los conflictos relativos a la posible violación de esas normas “subyacentes”. Por ejemplo, en relación con el trámite de solución de conflictos por interconexión de los Proveedores de Redes y Servicios de Telecomunicaciones que se adelanta ante la Comisión de Regulación de Comunicaciones, de acuerdo con lo previsto en el título V de la ley 1341 de 2009, es el regulador quien determina las condiciones de interconexión.
Así las cosas, tal como la Superintendencia ya lo ha entendido correctamente en varios procesos, en los eventos en que dos operadores de telecomunicaciones no están de acuerdo respecto de las condiciones en que debe procederse para el acceso recíproco a sus redes, no puede hablarse de violación de norma, por la sencilla razón que la “norma” no existirá sino hasta el momento en que las partes lleguen a un acuerdo o que la CRC en uso de sus facultades, establezca las reglas que deberán de atenderse.
En conclusión, este punto es muy importante. Puede haber competencia desleal por violación de normas y no existe prejudicialidad respecto de la violación que causa la desventaja competitiva. Sin embargo, estas situaciones deben revisarse para cada caso en particular, teniendo en cuenta las características y finalidades de cada regulación; y sobre todo, teniendo presente que hay instancias naturales que la ley previó para resolver esos conflictos.
De hecho, ya la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá, en una sentencia de apelación de un proceso de competencia desleal en el cual se discutía la violación de una norma de telecomunicaciones, estimó que para poder tipificarse el acto de competencia desleal por violación de normas, debía esperarse el pronunciamiento de la autoridad competente, en ese caso el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Telecomunicaciones, respecto de la infracción de la norma que causaría las desventaja competitiva desleal.
Como puede verse, el tema no es pacífico. Aún queda mucha tela por cortar.
