Las coyunturas y escándalos en la contratación pública han sido el motor de la legislación punitiva en nuestro país: Con ocasión del “carrusel de la contratación” en el Distrito Capital se promulgó la ley 1474 de 2011 en la cual se criminalizaron los acuerdos restrictivos de la competencia. Más recientemente, se descubrió el “cartel de los vigilantes”, como consecuencia de lo cual se inició una investigación administrativa por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio, y simultáneamente la Fiscalía General de la Nación inició una investigación en torno al nuevo delito de colusión.
Sin que a la fecha exista una sola condena penal que estrene el tipo penal de colusión, el proyecto de ley impulsado desde la Superintendencia de Industria y Comercio pretende que ésta entidad tenga acción penal directa para acusar ante los jueces de la República a los miembros del cartel. Esta última propuesta no es, en sí misma, ni buena ni mala. Pero el ajuste institucional debe ser completo.
1. Arreglo institucional actual. Para la persecución de los infractores del delito de colusión existe un arreglo institucional que encabeza la Fiscalía General de la Nación. Y, las entidades públicas que ejerzan funciones de vigilancia y control tienen funciones de policía judicial, por lo cual cuentan con la obligación legal de reportar toda “noticia criminal” tan pronto tengan conocimiento de aquella, así como de colaborar con la Fiscalía para el recaudo de material probatorio .
2. Ajustes necesarios. Si se opta por modificar la institucionalidad vigente, la posibilidad de que la SIC ejerza directamente la acción penal tendrá algunas dificultades que deben superarse para el nuevo esquema:
(i) La SIC como policía judicial: En el entendimiento de la SIC, esta Entidad no cuenta con funciones de policía judicial de manera regular , lo cual explica por qué se considera necesario que se le otorgue directamente la acción penal.
Pero, observo que por expresa disposición normativa la Superintendencia debe poner en conocimiento de la noticia criminal a la Fiscalía desde el inicio de toda actuación administrativa para que investigue dichas conductas, apoyar a la Fiscalía en las investigaciones penales y dejar a la Fiscalía la decisión de cuáles casos se llevarán a juicio . Si la SIC va a tener acción directa, deberá ser relevada de sus funciones como policía judicial para el delito de colusión, para que pueda entonces investigar y decidir, de forma autónoma, cuáles casos enjuiciará por colusión.
(ii) Personal de apoyo: En línea con lo anterior, para la persecución de la conducta debe existir suficiente personal con conocimientos técnicos para levantar evidencias materiales de las conductas, interrogar y entrevistar, o incluso capturar a los presuntos autores. ¿Qué de esto podrá hacer, o querrá hacer la SIC?
(iii) Problemas con el ejercicio simultáneo de la acción penal: Ha sido mi opinión que no era necesario crear un tipo penal para la colusión, porque desde tiempos remotos existe un tipo que reprocha las maniobras teatrales y engañosas para defraudar a un tercero: La estafa. Aparece en la norma penal que será delito obtener “provecho ilícito para sí o para un tercero, con perjuicio ajeno, induciendo o manteniendo a otro en error por medio de artificios o engaños”. Esto concuerda con la colusión, pues ésta consiste en celebrar un acuerdo para obtener un provecho ilícito, induciendo en error a la entidad contratante sobre una situación de libre competencia que es apenas simulada o fingida, en perjuicio de la entidad . Entonces, existía y aún existe un tipo penal que por excelencia reprocha “el teatro, la escena, el ardid, la quimera, la fantasía, la imaginación, el artificio, el engaño engendrado por el artificio del agente”, en perjuicio de un tercero -la contratante-. En ese escenario, se hacen evidentes dos inconvenientes:
Primero, si se pretende que la SIC ejerza la acción penal específicamente para el tipo de colusión, deberá descartarse que la Fiscalía persiga a los mismos autores por los mismos hechos, pero bajo otros delitos como la estafa. De lo contrario, no se estará logrando nada diferente que crear una duplicidad de acciones (una en cabeza de cada Entidad) y generando una redundancia institucional.
Segundo, el caso del “cartel de los vigilantes” hace evidente la disparidad de criterios que hoy tienen la SIC y la Fiscalía, pues la primera está investigando a 32 personas naturales, mientras que la segunda está investigando sólo a 16. En la reforma debe evitarse que dependiendo de quién ejerza la acción penal el rasero para imputar cargos sea diferente, por lo cual sólo una de las dos Entidades debería ser titular de la acción penal para ese delito.
(iv) Sobre la delación: En relación con la delación, ya existe una previsión en la ley 1474 de 2011 que reguló una interrelación entre la actuación administrativa y la penal, de forma que quien sea exonerado totalmente de la multa en la SIC podrá obtener un beneficio en la actuación penal. Pero, no se solventaron otros problemas, como los siguientes:
-Si un empresario acude como delator ante la Superintendencia pero no recibe la exoneración total de la multa, sino un porcentaje inferior, no está previsto que la Fiscalía le concederá beneficio alguno (particularmente que no le privarán de su libertad).
-Si un empresario primero acude como delator ante la Fiscalía podrá perseguir la aplicación del principio de oportunidad por “colaborar eficazmente para evitar que continúe el delito o se realicen otros”, y así no le privarán de su libertad ni le impondrán la multa propia del tipo penal, aunque no obtendría por ese sólo hecho beneficios ante la Superintendencia.
¿El delator debe elegir entre exoneración de multa administrativa y su libertad? El incentivo de ser el primer delator se desdibuja si, a pesar de obtener los beneficios ante la SIC no los obtendrá ante la Fiscalía, o viceversa. Se deben regular los vasos comunicantes entre las dos Entidades para que,
quien colabore eficazmente, obtenga un tratamiento preferente tanto en la actuación administrativa como en la penal, independientemente de a cuál autoridad haya llegado primero el delator.
Dicho lo anterior, el criterio de la especialización institucional hace recomendable que la SIC se fortalezca y crezca en los asuntos de protección de la competencia, también en el ámbito penal. Desde hace décadas y particularmente desde el año 2004 , Colombia ha dado un giro institucional para superar las debilidades que generaban la multiplicidad de autoridades de competencia para nuestros mercados , pues se entendió que los problemas de competencia no tienen casi ninguna particularidad que ameriten un trato diferencial y, por ello, con un intento fallido en 2005 y finalmente con la ley 1340 de 2009 se viró en pos de la unificación. La posición del Gobierno a ese respecto ha sido constante en reforzar y reconocer las bondades de la unificación del régimen de competencia y, en esa línea, el enfoque de la acción penal por violación de la libre competencia no debería ser la excepción.
